转载于：上海法院网商业秘密是指不为民众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人接纳保密措施的技术信息和谋划信息。凭据《刑法》第二百一十九条之划定，非法获取、使用或者披露权利人的商业秘密，造成权利人重大损失的，组成侵犯商业秘密罪。由于商业秘密与专利权、商标权、著作权等类型的知识产权差别，不具有法定的权利外观，因此，权利人的信息需要经由法院确认为商业秘密之后才气予以知识产权司法掩护。
实践中，权利人主张作为商业秘密的信息内容繁杂，形式多样，且大多具有较强的技术性、专业性，从而使得法庭对商业秘密权利简直认高度依赖于专门的判定意见以及专家出具的磨练陈诉、咨询意见等。现就刑事案件审理历程中有关判定意见的审盘问题略陈己见，以供参考。一、关于判定机构和判定人资质的问题凭据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《刑诉法解释》）第八十四条第（一）项、第八十五条第（一）项、第（二）项的划定，判定机构和判定人是否具有资质是对判定意见举行审查的重点内容，如果判定机构不具备法定资质或者判定人不具备法定资质，不具有相关专业技术及职称的，判定意见不得作为定案的凭据。
正是由于资质条件的重要性，判定机构和判定人的资质通常是法庭审查判定意见可采性的前提。然而，在商业秘密刑事诉讼中，判定机构和判定人的资质并非是一个能够一目了然予以判断的问题。难题在于：第一，2005年10月1日起施行的《全国人民代表大会常务委员会关于司法判定治理问题的决议》（以下简称《司法判定治理决议》）之二划定：“国家对从事下列司法判定业务的判定人和判定机构实行挂号治理制度：（一）法医类判定；（二）物证类判定；（三）声像资料判定；（四）凭据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对判定人和判定机构实行挂号治理的判定事项。
”《司法判定治理决议》之三、之六划分划定,“国务院司法行政部门主管全国判定人和判定机构的挂号治理事情。省级人民政府司法行政部门依照本决议的划定，卖力对判定人和判定机构的挂号、名册体例和通告”“申请从事司法判定业务的小我私家、法人或者其他组织，由省级人民政府司法行政部门审核，对切合条件的予以挂号，编入判定人和判定机构名册并通告”。据此可以确认，编入省级政府司法行政部门通告的判定人和判定机构名册的判定人和判定机构具备法定的判定资质。
可是，时至今日，《司法判定治理决议》之二第（四）项所划定的判定事项仍未商定，故编入判定人和判定机构名册的主要是从事法医类、物证类以及声像资料业务内容的判定人和判定机构，从事包罗商业秘密判定在内的其他判定事项的判定人和判定机构尚未位列其中。[1]因此，司法行政部门通告的判定人和判定机构名册并不能成为判断从事商业秘密判定的判定人和判定机构资质的有效依据。第二，从历史来看，诉讼运动中的司法判定事情曾经各自为政，公安、检察、法院等司法机关以及司法行政部门的部门隶属机构、部门科研院校均设有司法判定机构，导致泛起判定机构中立性差、重复判定现象严重、判定意见权威性不够等问题。[2]为了规范司法判定运动，全国人大常委会作出《司法判定治理决议》，对从事司法判定业务的判定人和判定机构实行挂号治理制度，并明确法院和司法行政部门不得设立判定机构；公安、检察等机关设立的判定机构，不得面向社会接受委托从事司法判定业务。
但如前述，《司法判定治理决议》之二第（四）项所涉及业务规模尚未商定，包罗商业秘密判定业务在内的其他司法判定事项并未纳入司法行政部门主管的挂号治理制度之中，由此也导致了对从事除法医、物证以及声像资料判定业务外其他判定事项的判定人和判定机构的资质认证仍处于相关司法机关自行其是的局势。事实上，最高法院曾经于2001年11月16日、2002年3月27日、2004年2月9日先后公布《人民法院司法判定事情暂行划定》《人民法院对外委托司法判定治理划定》《人民法院司法判定人名册制度实施措施》等划定，明确人民法院经事前审查、批准、公示法式，将自愿接受法院委托判定的社会判定人(含自然人、法人)列入本级法院的判定人名册；经批准列入人民法院司法判定人名册的判定人，在《人民法院报》上予以通告。在商业秘密刑事诉讼中，各级法院凭据《人民法院报》上通告的人民法院司法判定人名册来确认判定人和判定机构的资质并无不妥。
不外，因为其后《司法判定治理决议》的颁布，前述划定的部门内容与《司法判定治理决议》确有矛盾之处，[3]故只管尚未失效，但据此确认判定人和判定机构的资质在权威性方面倍受辩方质疑。第三，商业秘密涉及的技术问题门类繁杂，专业性强，实践中简直存在着需要委托判定的事项无法定的判定机构，既不在司法行政部门通告的名册之中，也不在人民法院通告的名册之中。[4]可是，由于诉讼运动的需要，必须对相关专门性问题举行判定，由此进一步增加了对此类判定机构资质审查的难度。
对此，《刑诉法解释》第八十七条作了特别划定，即“对案件中的专门性问题需要判定，但没有法定司法判定机构，或者执法、司法解释划定可以举行磨练的，可以指派、聘请有专门知识的人举行磨练，磨练陈诉可以作为治罪量刑的参考”。事实上，磨练陈诉并不属于《刑事诉讼法》所划定的证据种别。
在《刑诉法解释》征求意见历程中，对磨练陈诉是否可以作为治罪量刑的参考是存在异议的。可是，起草小组经研究认为，有关磨练陈诉的划定切合有关执法划定，切合实践需要，予以保留。
主要思量是：在我国刑事诉讼中存在部门需要判定的领域欠缺具有资质的司法判定机构的现象，导致刑事诉讼中的许多专门性问题无法获取有资质的判定人出具的判定意见，影响了对案件事实的查实和诉讼法式的顺利举行。因此，对于案件中某些专门性问题，没有法定司法判定机构或者执法、司法解释划定可以举行磨练的，可以指派、聘请有专门知识的人举行磨练，磨练陈诉可以作为治罪量刑的参考，是解决这一问题的妥善方法。[5]可以说，该条划定实质上解决了商业秘密刑事诉讼中客观上需要对商业秘密相关专门性问题举行判定却无法定判定机构的难题，同时也回避了有关判定机构资质审查的要求。
不外，遗憾的是，只管磨练陈诉在实践中获得相当广泛的运用，可是，侦查机关大多将其冠以“判定意见”之名，导致名不符实的“判定意见”频频招致辩方之异议，并使法庭的证据审查陷入被动。综上分析，本文认为，在商业秘密刑事诉讼中，辩方经常提出的判定人和判定机构不在司法行政部门通告的判定人和判定机构名册之中，从而否认判定人和判定机构判定资质的抗辩事由并不能建立，原因在于相关判定事项尚未纳入司法行政部门的挂号治理制度之中；在最高法院有关司法判定的划定现行有效的情况下，各级法院可以依据人民法院司法判定人名册来确认判定人和判定机构的资质；对于侦查机关提交的名为“判定意见”实为“磨练陈诉”的专家意见，应当凭据《刑诉法解释》第八十七条的划定还其原来面目，并据此审查其证据效力。二、关于委托判定详细要求的问题绝大多数的商业秘密刑事诉讼，均是由国家发动刑事追诉法式，[6]被害人的信息是否属于刑法所掩护的商业秘密由控方提供证据（主要为判定意见）予以证实。
毫无疑问，判定是专业机构受侦查机关委托举行的，因此，对判定意见的审查一定涉及到委托判定的详细要求。从实践情况来看，委托判定的详细要求大致分为两种：一是要求判定权利人的信息是否属于商业秘密；[7]二是要求判定权利人的信息是否属于“非公知信息”。
[8]两者的区别在于前者是对权利人的信息作出执法性质的认定；后者仅是对信息的“非公知性”作失事实层面的判断。对此，现在较为一致的看法是：“不属于专业技术问题的事项，如是否接纳了保密措施、不正当手段的认定等，都不属于判定的规模。特别是，对于是否属于商业秘密的整体判断，属于执法问题和法官的职责，不属于提请判定的规模，倘若将该问题提请判定机构决议，即是放弃了法官的职责。”[9]本文对此持赞同意见。
因为专业判定是为相识决专门性问题，[10]对于通过证据可以判断的事实无需判定；而将事实涵摄入执法规则并得出结论的适法运动属于法官职责之推行，亦非专家之特长。然而，对于侦查机关委托的前一种判定意见又当如那边理呢？有裁判看法认为，公安机关的委托判定是对信息是否组成商业秘密举行判定，即将秘密性、保密性、实用性都交判定机构举行判定，实际已把非技术性的、非专门问题交由判定人员举行判断，超出案件需要判定的事项规模。因此对于这种委托判定所得的判定结论是不能予以采信的。
[11]本文认为不尽其然。原因在于：信息是否属于商业秘密的判定内容涉及到商业秘密基本组成要件的掌握，既有事实层面的判断，也有执法性质的认知，不能因为判定内容包罗了执法性质的认知而断然否认事实层面判断的合理性。美国第七巡回区上诉法院曾经就指出，审判法院“不需要仅仅因为专家证言[12]可能在一定水平上涵盖了普通陪审团明白规模内的事项而将其清除”。
[13]事实上，最高法院在上诉人广汉市三丰科技公司与被上诉人四川环保建设开发总公司等侵害技术秘密纠纷案讯断书中亦指出：“原审法院在判定委托中将当事人所争议的技术是否为受执法掩护的技术秘密也委托给专业技术人员，不尽妥当。但在本案判定中专业技术人员主要是对所争议的技术是否为公知公用技术作出判断，故一审法院的判定虽有不妥，但此点对本案的实体讯断却没有影响。”[14]由此可见，不宜接纳非彼即此的态度处置惩罚判定机构作出的“信息是否属于商业秘密”的判定意见，而应当客观分析，区别看待。
究竟，“判定意见同其他证据一样，并不具有更高的证明价值，必须通过审判人员综合全案证据审查判断，才气作为定案的凭据”。[15]三、关于判定人出庭作证的问题在我国刑事诉讼中，判定人向法庭提交书面意见，而不出庭接受询问的现象相当普遍。这其中既有恒久以来判定人因其专业优势而视为“科学的法官”的原因，也有现实情况中判定人人身宁静保障机制不健全的原因。2012年修订的《刑事诉讼法》第一百八十七条第三款明确：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼署理人对判定意见有异议，人民法院认为判定人有须要出庭的，判定人应当出庭作证。
经人民法院通知，判定人拒不出庭作证的，判定意见不得作为定案的凭据。”这一划定确立了刑事诉讼判定人必须出庭作证的基本证据规则，商业秘密刑事案件自不破例。然而，商业秘密刑事案件技术问题通常是由三名以上专家组成的专家组举行判定的，《刑事诉讼法》及《刑诉法解释》均未明确判定人出庭是指全部判定人出庭还是判定人代表出庭。实践中，较为常见的是判定人代表出庭，并接受控辩双方交织询问。
这一方式的优势在于技术看法相对集中，意见表达较为清晰，便于法庭掌握控辩双方技术争议焦点。可是，需要指出的是，技术问题只管属于自然科学的领域，但对一些技术问题的认知并非出现出唯一性和绝对性，仍然可能泛起仁者见仁、智者见智的效果（固然这是切合人类对客观事物认知纪律的）。毫无疑问，判定意见中的结论实质上是专家组按少数听从多数原则作出的，判定人代表出庭作证的意见是一致看法或多数看法，这就导致了技术判定时的少数看法无从揭晓，也影响了法庭对技术问题的客观判断。
实践中，已经泛起了判定专家在庭审时根据判定意见揭晓意见，个体持少数意见的专家通过写信、口头反映等方式向合议庭表达对判定异议的现象。[16]鉴于商业秘密刑事案件技术问题的重要性和庞大性，本文主张法庭在技术听证时，判定人原则上应当全部出庭作证接受质询；不能全部出庭作证的，判定机构代表应当向法庭说明部门判定人不能出庭的理由并接受审查；如由判定人代表出庭作证的，应当陈述清楚结论意见是一致意见还是多数意见；如有少数意见的，判定人代表也应当当庭陈述，以增强辩方抗辩的有效性和法庭技术问题审查的全面性。四、关于“非公知性”判定方式的问题“非公知性”是商业秘密最基础的属性，也是商业秘密案件技术判定的焦点内容。
凭据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用执法若干问题的解释》（以下简称《不正当司法解释》）第九条的划定，所谓“不为民众所知悉”（即非公知性），是指有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得。由于“不为普遍知悉”和“不为容易获得”均属于不确定性的执法观点，为了增强实践判断的准确性，最高法院还在第九条第二款中接纳反面清除的方法枚举了属于民众知悉信息的六种情形，即只要切合其中一种情形，就会破坏商业秘密的“非公知性”。详细包罗：（1）该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般知识或者行业老例；（2）该信息仅涉及产物的尺寸、结构、质料、部件的简朴组合等内容，进入市场后相关民众通过视察产物即可直接获得；（3）该信息已经在公然出书物或者其他媒体上公然披露；（4）该信息已通过公然的陈诉会、展览等方式公然；（5）该信息从其他公然渠道可以获得；（6）该信息无需支付一定的价格而容易获得。
然而，“在详细判定实务中，并无统一的判定尺度，判定机构接纳专利之新颖性认定尺度来判断商业秘密之秘密性的现象极为常见”。[17]凭据《专利法》第二十二条第二款的划定，所谓新颖性，是指该发现或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单元或者小我私家就同样的发现或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并纪录在申请日以后宣布的专利申请文件或者通告的专利文件中。其中的“现有技术”是指申请日以前在海内外为民众所知的技术，详细包罗在申请日（有优先权的，指优先权日）以前在海内外出书物上公然揭晓，在海内外公然使用或者以其他方式为民众所知的技术。
[18]应当指出，商业秘密的“非公知性”判断与专利的“新颖性”审查并不等同，两者判断的主体各异，尺度纷歧，总体而言，专利的“新颖性”要求比商业秘密的“非公知性”要求更为苛严。[19]好比，海内权利人可以通过对外洋厂商产物的反向工程，获得相关技术信息，并接纳保密措施，从而形成自己的商业秘密。
但这种信息显然不切合专利“新颖性”尺度。故一般认为，以专利的“新颖性”尺度来判断商业秘密的“非公知性”不甚妥当。
[20]本文认可专利的“新颖性”尺度要高于商业秘密的“非公知性”要求。然而，本文进一步认为，在商业秘密刑事诉讼中，对于判定机构以专利的“新颖性”尺度来判断商业秘密的“非公知性”的判定方式有其特殊意义，不宜简朴地否认。正如前述，专利的“新颖性”尺度高于商业秘密的“非公知性”要求，凭据“举重以明轻”的执法解释方法，如果有关信息能够满足专利的“新颖性”尺度，则无疑能够满足商业秘密的“非公知性”要求。
判定机构这种高尺度的判断方式实际会发生“有利于被告人”的执法效果，切合刑事诉讼的基本原则。而如果判定机构认为有关信息不能到达专利的“新颖性”尺度，并据此作出该信息不切合商业秘密“非公知性”要件的结论时，则可以通过权利人对于判定意见的质询和反驳来到达掩护被害人权益的目的。
好比，权利人可以主张其作为商业秘密掩护的信息泉源于其他领域的技术方案，而本事域相关人员并不能普遍知悉和容易获得。故纵然不能到达专利的“新颖性”尺度，但在本事域仍然可以满足商业秘密的“非公知性”要求。
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